I. Die Kernaussage der BGH-Entscheidung

Scalping ist Kursmanipulation i.S.d. § 20a Abs. 1, S. 1, Nr. 2 WpHG, nicht Insiderhandel i.S.d. § 14 WpHG.

(Leits. des Verf.)

iQ: diese umstrittene Frage war bisher nicht höchstrichterlich „geklärt“; in der Literatur wird bisher überwiegend vertreten, dass Scalping ein Insidergeschäft i.S.d. § 14 WpHG ist;

Die Entscheidung entspricht Art. 1, Nr. 2, lit. c) Rl. 2003/6/EG vom 28. 1. 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch), wo die Manipulation u.a. definiert wird als: „Verbreitung von Informationen über die Medien einschließlich Internet oder auf anderem Wege, die falsche oder irreführende Signale in Bezug auf Finanzinstrumente geben oder geben könnten, u.a.durch Verbreitung von Gerüchten sowie falscher oder irreführender Nachrichten, wenn die Person, die diese Informationen verbreitet hat, wusste oder hätte wissen müssen, dass sie falsch oder irreführend waren. Bei Journalisten, die in Ausübung ihres Berufs handeln, ist eine solche Verbreitung von Informationen unbeschadet des Artikels 11 unter Berücksichtigung der für ihren Berufsstand geltenden Regeln zu beurteilen, es sei denn, dass diese Personen aus der Verbreitung der betreffenden Informationen direkt oder indirekt einen Nutzen ziehen oder Gewinne schöpfen.“

II. Der Fall

Ein Wirtschaftsjournalist war als Berater für zwei Fonds tätig. Gleichzeitig trat er als Börsenexperte in den Medien auf und gab auch dort Kaufempfehlungen für bestimmte Aktien.

Kurz bevor er seine Empfehlungen (im Fernsehen bzw. an die Fonds) aussprach, erwarb er selbst von den empfohlenen Aktien und veräußerte sie wieder, nachdem seine Empfehlungen befolgt worden und dadurch die Kurse gestiegen waren. Innerhalb von 14 Tagen im Oktober 2000 „verdiente“ der „Börsenguru“ mittels Scalping etwas mehr als 115.000 EUR.

iQ: Scalping ist die Kurzform von scalping operations; damit werden Börsengeschäfte bezeichnet, bei denen versucht wird, geringe Kursschwankungen zur Gewinnerzielung auszunutzen

III. Die Argumentation des BGH

1. "Scalping" ist kein Insidergeschäft i.S.d. § 14 Abs. 1 WpHG, sondern eine Kursmanipulation gem. § 20a Abs.1 Nr. 2 WpHG.

2. Die i.S.d. § 20a Abs.1 Nr. 2 WpHG erforderliche Täuschungshandlung lag lt. BGH im Aussprechen der Kaufempfehlungen, die mit dem Ziel Kursbeeinflussung ausgesprochen worden waren. wurden. Bei dieser Sachlage kam es nicht darauf an, ob die jeweiligen Aktien auch bei sachgerechter Beurteilung empfehlenswert waren, worauf sich der Angeklagte O. unter anderem berufen hatte.

iQ: der Angeklagte wird allerdings noch nach § 88 BörsG a.F. belangt - „Wer zur Einwirkung auf den Börsen- oder Marktpreis von Wertpapieren ... 2. sonstige auf Täuschung berechnete Mittel anwendet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“ Die Frage wurde mit dem 4. Finanzmarktförderungsgesetz (BGBl. I, S. 2010) im WpHG neu geregelt .

iQ: Nach dem BGH kommt es nicht darauf an, ob die empfohlenen Aktien tatsächlich empfehlenswert waren, also nicht nur zum Zwecke der Manipulation empfohlen wurden

iQ: Die Kursmanipulation ist nicht „nur“ eine Ordnungswidrigkeit, denn

1. die Geldbuße kann bis zu 1,5 Mio. EUR betragen, § 39 Abs. 4 WpHG, und

2. wenn die Täuschungshandlung Erfolg hat, der Kurs eines Wertpapiers also tatsächlich verändert wird, liegt eine Straftat vor, § 38 Abs. 1, Nr. 4 (i.V.m. § 20a Abs.1 Nr. 2) WpHG.

CLM